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境外并购的法律问题
zt.wineast.com 发布时间：2006-2-10 12:07:06
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2002年9月TCL收购德国施耐德公司的目的就是为了取得该公司的品牌和销售渠道。

如果说要不要并购是一个经济问题的话，怎么样并购更多的是一个法律问题。鉴于目标企业的行业、法人性质、规模、管理等等方面不尽相同，很难用一个固定的模式来概括所有并购的可能性。我们只能从广义的角度来看抽象的并购，探讨并购中常见的形式和经历的流程，并提出应注意的问题。另外，因为境外并购的法律各国不尽相同，本文将会以德国作为例子来具体阐述。德国作为大陆法系的代表，法律体系十分健全，但是关于并购的特别法律并不存在。一来并购本身是从美国掀起的一股大潮，德国人有躲闪不及被迫之嫌；再者，现存的德国民法和商法（包括公司法）提供了足够的并购中所需的重要法律依据。而并购中的特殊程序、方法，则是源于实践中企业和他们的律师们长期总结和积累的经验了。

目的和形式

企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、争取某个品牌等等。对于中国企业来讲，还有取得现成的销售渠道、躲避欧盟贸易壁垒（反倾销措施、配额限制）、利用欧洲的高水平劳动力等等目的。例如2002年9月TCL收购德国施耐德公司的目的就是为了取得该公司的品牌和销售渠道。德国被出售的企业往往是中小企业和家族企业，其出售动机也可大致归为家庭继承人的问题、依靠外来资金扩大企业规模、增强自身竞争能力、企业资金周转困难、濒临破产或已经破产等等。

并购的最基本形式是股权转让（share deal) 和资产转让（asset deal)。并购中的股权转让区别于一般股权转让之处在于，并购的股权转让是转让企业的全部股权或绝大部分股权，使收购者事实上成为企业的新所有者。而资产转让则是将企业（以小型企业为主）或企业的某部分作为物产转让。转让的形式不同，所适用的法律也不同。

主要程序及应注意的法律问题

● 发现并确定目标

企业发现了目标后，应当从两方面做准备，一方面从纯经济的角度看，另一方面还要考察当地的法律市场，看企业所追求的目的是否能行得通。这样，企业既要以自己的高级管理人员和雇员组织一个专项小组，同时也应当聘请税收、法律和其他方面的专业人士提供意见，以避免决策从一开始就犯错误。

这里中国企业容易出现的问题是想当然。国内企业由于缺乏对德国市场、法律体系和文化背景的了解，完全以中国的思考方式和理解方式看待德国的问题。比如某中国企业并购了德国企业之后才发现，在德国解雇员工要有工会的同意；跟税务局搞好关系并不能带来企业减税的利益；某个政府要员的口头许诺无法兑现，具体执行人只认法律不认高官；碰到一点小事就会有法庭传讯，而且案子一个比一个拖的时间长，等等。所以，专业人士的意见举足轻重，可以为企业把握整体的方向并避免重大的损失。

● 与目标企业谈判

企业作出并购的决定后，就要进入与目标企业的谈判。在这一阶段，外部专业人员（税务、审计、律师等）的参与更是必不可少，因为整个谈判的过程都直接关系到并购的成功与否。鉴于谈判涉及到目标企业的商业机密问题，所有参与谈判的人员都要签署保密协议，以保证即便在并购不成功时，目标企业的利益也能够得以维护，或并购者的意图不过早地被外界知道。

因为谈判涉及的内容很多，费时很长，谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录（Memorandum of Understanding)，以避免谈到最后，各方忘记己方先前的陈述，影响谈判的进程，甚至有可能是谈判失败。至于谈判记录是否有法律效力，要看当事双方的意愿，即便在没有效力的情况下，记录可以使不愿承认纪录的一方陷于被动，为另一方争取主动权。

除了谈判纪录，双方还可以在每个重要阶段签署意向书（Letter of Intent)。意向书虽然也没有合同那样的法律效力，但比一般的会议记录要强得多。因为按照德国法，如果反悔的一方签了意向书而不愿意最后签订合同的话，对方就可以以此而要求赔偿损失了（聘请专家的费用、差旅费和其他直接相关的费用）。

不论签署何种文件，因为德国人一向严谨、有序，他们的这种态度也会落实到文件中来。进行纪录时，他们会十分注意每个词句的使用，一旦确定下来，将来也会认真执行。中方切忌只图一时省事，草草确定记录内容，不加斟酌，留下隐患。事后，认真的德国人会拿出文字与中方据理力争，中方易处于被动。

● 合同(Sales and Purchase Agreement) 的签署

合同的签署并不意味着大功告成。收购者付出的购款先汇入第三者的帐号（一般是公证官和受托人），在购买者检查了全部文件的真实性并给出绿灯后款项才被转给出卖者。这一阶段企业的管理权仍然在出售者手中，为避免利益受损，收购者往往规定任何重大决定先要征求其意见。视具体的案例不同，合同内容会有很大差异。

合同对德国人来讲十分重要，一旦白纸黑字定下，再反悔或者以“形势在变化”为借口试图修改是没有很大的可能的，所以合同的签署一定要十分慎重。

● 结束（Closing)

收购者最后检查过所有的文件后，给价款的委托管理人放绿灯，同时企业的财产正式转移到收购者名下。在资产转让（asset deal) 的形式下，这个过程最重要。因为按照德国法律，资产只有经过正式的移交才能变换所有人。

● 尽职调查（Due Diligence)

从时间上看，尽职调查一般在谈判的前期阶段，在签署合同而且往往是意向书之前。

尽职调查象一面透视仪，将目标企业的全面情况展示在购买者面前，其目的是对目标企业的所有有效状况进行调查，特别是对各个方面企业合同的审查。但是有的时候，尤其是知名企业出卖时，会有众多企业对并购感兴趣。出售者往往采用招标形式，一层一层考察收购者的情况，先筛选掉一些不中意的预购者，最后确定下几个候选人后，才允许他们对企业进行尽职调查。尽职调查的主动权掌握在出售者手中，它往往只是非常有限地把本公司的情况放在一个各个收购者都可进入的虚拟空间（Data Room)里，收购者得到的信息比只有一个出售者和一个收购者时要少得多。这种时候，对不能得到的信息收购者只能全部开列出一个单子来，指望本企业进入下一轮时能派上用场。

* 作者目前就职于德国法合律师事务所(Haarmann Hemmelrath)上海代表处，曾在该事务所杜塞尔多夫办事处、美国伟凯律师事务所布鲁塞尔分所工作。是第一位取得德国律师资格的中国公民。

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